A elusão fiscal é um conceito novo e ainda não pacífico na doutrina e jurisprudência. Contudo, caso explicada de forma simplista, é possível afirmar que elusão fiscal seria um meio termo entre elisão e evasão fiscal. Na elusão fiscal o sujeito ativo também busca a redução dos impostos utilizando alternativas legais e se planeja a ocorrência do fato gerador antes da sua prática, entretanto, o dolo quanto à fraude ao Fisco se assemelha aos casos de evasão. Ou seja, por mais que sejam utilizadas formas e negócios jurídicos lícitos, são usadas sem qualquer propósito negocial, sendo seu único intento a frustração da aplicação das normativas tributárias para o fato jurídico que aconteceu de fato. Nas palavras do Dr. Ricardo Alexandre:
Por fim, nos casos denominados pela doutrina de elusão fiscal (ou elisão ineficaz), o contribuinte simula determinado negócio jurídico com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador. Trata-se de um ardil caracterizado primordialmente pelo que a doutrina denomina de abuso das formas, pois o sujeito passivo adota uma forma jurídica atípica, a rigor lícita, com escopo de escapar artificiosamente da tributação. (ALEXANDRE, 2010)
Com a inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional, as autoridades fiscais brasileiras agora estão autorizadas à desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, da mesma forma que já acontecia nos casos de evasão fiscal, vide 149 do CTN.
A doutrina se reparte quanto ao tema, onde alguns autores dizem não haver elusão, mas sim elisão ineficaz, ou seja, aquela que não foi aceita pelos órgãos fazendários, já outros afirmam haver mais semelhanças com a evasão. Neste último caso, haveria diferenciação quanto ao modo de descumprimento (na evasão há descumprimento direto, na elusão apenas descumprimento indireto), a natureza da violação (a evasão ocorre pela ofensa ao comando normativo, enquanto na elusão oculta-se o verdadeiro conteúdo da operação. Também é possível diferenciar pela natureza dos atos negociais e o momento da conduta.
Uma hipótese comum nos dias de hoje quanto à elusão fiscal cuida-se de doação de imóvel onde as partes simulam um contrato de compra e venda objetivando o recolhimento do ITBI ao invés da subsunção ao ITCMD, que possui alíquotas bastante superiores se contrastada àquelas incidentes sobre a venda do bem.
Considerando o panorama acima citado, é possível observar a ocorrência de três institutos do direito material:
- Abuso de forma: usar de modo juridicamente atípico, anormal ou desnecessário, buscando satisfação de negócio jurídico que, caso adotada a forma ‘normal’, haveria tratamento tributário mais oneroso.
- Abuso de direito: procedimentos que, embora correspondentes a modelos abstratos legalmente previstos, apenas foram adotados para fins diversos daqueles que normalmente ocorreriam de sua prática.
- Simulação: falta de correspondência entre o negócio que as partes realmente estão praticando e aquele que elas formalizam.
Importante ressaltar a obrigação do legislador definir os procedimentos administrativos a serem empregados, assim como a eventualidade em que a elusão seria coibida na fiscalização tributária.
